习主席指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”经中央军委批准，全军基本建设项目和房地产资源普查工作日前正在以上率下强势推进。应当说，在全军开展“两项普查工作”充分反映了中央军委依法治军从严治军的重大战略决策，“两项普查工作”应当也必须在法治轨道上运用法治思维和法治方式组织开展。由于地域广阔、历史久远、体量巨大、利益纠结缠绕、法律关系复杂，“两项普查工作”在基建项目、军用土地、营房营区附属设施、国防工程以及空余房地产领域必然会面临着一系列专业疑难的法律问题，这些问题的圆满解决无疑会给“两项普查工作”的顺利开展提供法律支撑。普查工作开展时，有以下八个法律问题值得我们思考和研究。
军队房地产权属登记问题
《中华人民共和国物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。不动产登记薄是物权归属和内容的依据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。据此，对军队房地产进行登记并依法取得不动产权属证书，对于确定军队房地产的权源归属，从源头和根本上避免军队房屋所有权和军用土地使用权权属纠纷，就显得至关重要。问题是，目前军队房地产的权属登记现状却不容乐观。概括来说，有以下三种情况：一是长期实际占用，至今从未登记；二是纠纷持续多发，等待行政裁决；三是权属登记错误，法律风险增大。《中华人民共和国物权法》施行后，军队房地产权属登记问题已经成为迫在眉睫的法律问题，准确核查军队房地产的权属登记领证情况应当成为普查工作的重中之重。
军用土地权属争议的行政裁决问题
建国以来，我国土地制度经历数次调整和变化，由于种种因素，有相当数量的土地虽然军队实际占用使用，但一直没有确权颁证。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。这里的“由人民政府处理”就是指人民政府的行政裁决。对行政裁决的基本程序、证据要求、裁决依据、不服裁决决定的救济等诸多问题，军内鲜有研究。对此，普查时既要摸清军用土地存在权属争议的数量规模，又要搞清存在权属争议的历史根源，还要理清解决权属争议问题的对策方法，从而捍卫军队合法权益。
军地联合开发的合同效力问题
近十年来，“军队出地、地方出资、联合开发”的军地联建模式普遍存在，发生纠纷最终诉至法院的案例不在少数。从法律角度而言，解决问题的关键是“军地联建协议”的法律效力问题。从已经生效的法院判例看，司法实践中对此问题的认识相当混乱，有的法院认为“军队联建协议”违反法律的强制性规定，应认定为无效协议；也有的法院认定“军地联建协议”合法有效。联建协议效力问题关系到联建利益的分配以及联建义务的负担问题，对于军队利益的保护至关重要，普查时要查清军地联建的基本建设项目的数量规模，审慎评估联建协议的效力，有关部门要商最高人民法院出台专门司法解释，建章立制，标本兼治，从根本上维护军队合法权益。
军队空余房地产租赁问题
军队空余房地产租赁是军队房地产经营最基本的形式，同时该领域也暴露出最多的涉法问题。军队房地产租赁的审批与租赁许可证办理问题，租赁审批与合同效力问题，预租合同的效力和性质问题，铺面转让费的问题，合同解除时改建扩建、装修装潢的处理问题，《军队房地产租赁合同》是否为格式合同的问题等等。2005年总部颁发《军队空余房地产管理规定》之后，最高人民法院又颁行了新的司法解释，军队空余房地产租赁领域案件高发频发反映了租赁管理体制与法律法规规定的冲突。普查时，要更多地发现和统计该领域的新现象、新问题，为军事规章修订以及管理体制创新提供鲜活案例和实证分析。
以“诉讼证据标准”重构基建营房档案管理体制
关于基建营房档案的管理问题，总部已经出台了大量的军事规章并且取得了较好的实效。但是，由于地域广、时间久、数量大、变动多等诸多客观原因，全军的基建营房档案管理工作与依法治军的要求远不相适应。我们特别建议，在开展基建营房档案普查工作时，要有法律专业力量参与，以“诉讼证据标准”重新整理基建营房档案，搜集固定证据材料，确定权源历史资料，一旦发生争议或者诉讼，就能手到拿来，确保胜诉。
《中国人民解放军房地产管理条例》的修订问题
1990年4月20日中央军委颁布《中国人民解放军房地产管理条例》，2000年6月21日中央军委颁布新的《中国人民解放军房地产管理条例》，条例自发布之日起施行，1990年4月20日中央军委发布的《中国人民解放军房地产管理条例》同时废止。依照《中华人民共和国立法法》规定，《中国人民解放军房地产管理条例》属于中央军委颁布施行的军事法规，应当说，《中国人民解放军房地产管理条例》是“军队房地产领域”最高等级的规范性文件，已经成为全军后勤管理机关执行军队房地产管理政策的依据，甚至也成为部分法院裁判军队房地产涉诉纠纷时援引的依据，其法律适用意义毋庸赘言。不论是“1990版条例”还是“2000版条例”，都在特定的历史时期无可置疑的发挥了重要作用，对于规范军队房地产的管理和使用，保护军队房地产合法权益居功至伟。
但是时至今日，重新审视“2000版条例”，我们不难发现不但所依据的上位法律有很大变动，而且适用的实际情况也发生了较大的变化。2002年4月4日中央军委颁行的《军事法规军事规章条例》第四十五条规定，军事法规有下列情形之一的，应当修改：（一）所依据的上位法修改或者废止需要作相应修改的；……（三）适用的实际情况发生较大变化的；（四）其他需要修改的情形。2000年以后，全国人民大及常委会新颁或者修订了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律，最高人民法院在合同、城镇房屋租赁、房屋登记等领域制定了新的司法解释，尤其是近十年来，全国房地产业高速发展，农村城镇化和农村集体土地确权颁证风起云涌，军队房地产管理领域出现很多新情况新问题，《中国人民解放军房地产管理条例》适用的客观实际情况已经发生重大变化。
一是“2000版条例”与《中华人民共和国立法法》。“2000版条例”规定了军队和地方之间的有关军队房地产租赁、换建、合建、有偿转让、兑换等民事流转的内容，总后勤部据此也制定了大量有关军队房地产经营的军事规章，这意味着军地之间有关军队房地产流转方面的民事行为和行政行为都要遵守军事法规、军事规章的规定，但是《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“军事法规和军事规章在武装力量内部实施”，这里的冲突就是军事法规对于军队房地产流转法律关系中的地方民事主体是否具备普遍适用的效力。对此，司法实践中存在认识上的混乱。二是“2000版条例”与《中华人民共和国行政许可法》。为了加强军队房地产管理，“2000版条例”中安排了计划管理制度、用途管制制度、许可证制度、划区管理制度和保密审查制度，并在多处规定了“报经中央军委、总部审批”的条款。对于这种“军委总部审批”的法律性质和法律效力应做如何理解，这种审批是不是就是公法意义（行政许可法意义）上的“行政审批”，立法并未给出明确的答案，司法实践中也出现很多混乱状况。三是“2000版条例”与《中华人民共和国物权法》。《中华人民共和国物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。”因此，对军队房地产依法进行登记并取得不动产权属证书（土地使用权证书和房屋所有权证书），对于确定军队房地产的权源归属，从源头和根本上避免、杜绝军队房屋所有权和军用土地使用权流转纠纷至关重要。《中华人民共和国物权法》施行以后，军队房地产登记问题开始凸显很多法律问题。四是“2000版条例”与《中华人民共和国合同法》。“2000版条例”并没有完全禁止“军队房地产开发经营行为”，第四十三条、四十四条对军队房地产的租赁、合建、换建和兑换作出具体规定，这应当成为军队房地产开发经营的依据，总后勤部据此制定了多部军事规章并制定了军队房地产民事流转合同的参考样本。但是《中华人民共和国合同法》及其以后生效的司法解释规定，人民法院认定合同效力以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为准，并且违反行政法规“禁止性效力性规定”才能作为认定合同效力的依据。但是“2000版条例”属于军事法规，与国务院制定的行政法规是否属于同等效力位阶立法未予以明确，人民法院能否依据军事法规作为判定合同效力的依据也存在争论。五是“2000版条例”与客观实际情况存在冲突。十三年来，全国范围内房地产业高速发展，各相关利益主体的权利意识法制意识开始觉醒，农村集体土地确权大幕拉开，农村城镇化进程启动，军队房地产的价值激增，军队房地产各使用管理单位的开发经营行为增多，军队房地产领域涉诉纠纷和违纪违法案件频发，部分军事训练用地存在权属纠纷，军地之间联合建房、合作开发纠纷不断涌现，“2000版条例”及相关配套的军事规章已经远远不能适应客观实际情况。
综上，普查工作的开展应当与“2000版条例”的修订调研工作结合起来进行。考虑与立法法、物权法、合同法、行政许可法、土地管理法等国家法律、行政法规的有效衔接，考虑与军队房地产和基本建设管理体制相契合，考虑服从和服务于保障军队建设发展大局，高瞻远瞩，高屋建瓴，制定出一部高质量的军事法规或者军事行政法规。
建立普查工作的“总法律顾问制度”问题
《2011年国防白皮书》指出,目前全军共设法律顾问处268个，全军共有军队律师1342名。这是一支重要的不可替代的法律服务保障力量，在依法治军从严治军已经成为治军方略的背景下，充分发挥军队律师的法律服务保障作用具有重要意义。全军基本建设项目和房地产资源普查工作应当设立“总法律顾问制度”，由专业军队律师为首长决策和普查具体工作提供专业法律意见。普查前法律风险警示，法律法规培训；普查中法律漏洞补救，法律证据搜集；普查后法律对策建议，法律诉讼准备。从法律角度协助普查基建项目的建设依据和审批程序，协助普查军用土地的确权领证情况以及存在争议的原因，协助普查营房营区设施设备管理情况，协助普查国防工程设施的建设管理情况；协助普查基本建设项目招标投标情况，协助普查军队空余房地产管理情况，从而为解决基本建设项目和房地产管理方面存在的矛盾问题，提升管理的法治水平，提供专业的法律服务保障。（作者为总参维权南京协调中心主任、律师）
